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Le présent chapitre traite de la législation belge en matière de protection de la concurrence, dont l'objectif consiste à faire en sorte que les marchés soient à la fois concurrentiels et équitables. Les sujets abordés sont entre autres le contrôle des fusions et l'interdiction des pratiques restrictives.
Généralités
Sur quelles bases juridiques repose la législation sur la protection de la concurrence en Flandre et qui porte la responsabilité de son application ?
La politique en matière de concurrence relève de la compétence du Gouvernement fédéral belge. La loi sur la protection de la concurrence économique du 5 août 1991, coordonnée par l'arrêté royal du 1er juillet 1999, régit la protection de la concurrence économique et s'applique à toute la Belgique. Qu'il s'agisse du contenu ou des procédures, les dispositions légales ont pour modèle la législation européenne sur la concurrence.
Deux services sont chargés de faire appliquer la loi sur la protection de la concurrence : le Service de la concurrence (" Service "), département du ministère des Affaires économiques, et le Conseil de la concurrence (" Conseil "), qui est une cour administrative. Le Service a pour mission d'investiguer sur les pratiques du marché et sur les fusions et acquisitions, par le biais d'une équipe de rapporteurs. Au terme de chaque enquête, le rapporteur qui en a la charge soumet un rapport au Conseil, qui dispose de pouvoirs décisionnels en matière de concurrence.
Fusions et acquisitions
Quand une fusion ou une acquisition est-elle soumise à des contrôles en Belgique ?
Lorsque le chiffre d'affaires combiné des entreprises impliquées dans la fusion ou acquisition (non nécessairement limitées aux parties directement concernées) dépasse les 40 millions d'euros en Belgique et que le chiffre d'affaires d'au moins deux des entreprises concernées dépasse les 15 millions d'euros en Belgique, la transaction est soumise à une obligation de dépôt du projet de fusion. Elle n'est cependant pas soumise au contrôle belge si la fusion ou l'acquisition revêt une dimension européenne, qui la subordonne à la juridiction de l'UE.
Les fusions et acquisitions ont une dimension européenne lorsque le chiffre d'affaires total (mondial) de toutes les entités concernées dépasse les cinq milliards d'euros et que le chiffre d'affaires total d'au moins deux de ces entités dans l'Union européenne dépasse les 250 millions d'euros (à moins que chacune des entités concernées ne retire plus des deux tiers de son chiffre d'affaires total au niveau européen dans un seul Etat membre).
Comment se déroule la procédure d'approbation d'une fusion ou d'une acquisition ?
Toute fusion ou acquisition dans le cadre de laquelle les entreprises concernées ont une part du marché combinée en Belgique de moins de 25%, doit automatiquement être approuvée par le Conseil. La charge de la preuve incombe aux entreprises concernées. Le formulaire de déclaration exige des parties qu'elles fournissent les données nécessaires au Conseil pour déterminer les marchés du produit et les marchés géographiques en cause. Le formulaire définit le marché du produit comme étant le marché qui englobe tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel ils sont destinés.
Le marché géographique en cause est la partie du territoire belge où les biens ou services sont proposés et acquis, où les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué par rapport à d'autres zones.
Dans un certain nombre de cas, le Conseil opère une distinction entre le marché géographique en cause, limité à la Belgique, et le marché géographique effectif, qui dépasse les limites de la Belgique. Les fusions ou acquisitions dans lesquelles la part de marché combinée en Belgique dépasse 25% sont déclarées inadmissibles si elles sont appelées à créer ou à renforcer une position dominante, qui entraverait significativement la concurrence sur le marché belge ou sur une partie substantielle de celui-ci.
Les autorités se concentrent sur l'impact qu'exercera la transaction sur le marché géographique en cause (qui est généralement constitué de l'intégralité du territoire belge). Dans quelques cas, où le marché du produit s'avère revêtir un caractère plus local (publicité, vente au détail de produits de consommation courante, location immobilière, etc.), les autorités ont réduit le marché géographique en cause à la zone spécifique en cause. Comme spécifié plus haut, le marché géographique effectif peut également être plus vaste.
Lorsque le Conseil a interdit une fusion ou une acquisition, le Conseil des Ministres fédéral peut, de sa propre initiative ou à la requête des parties concernées, annuler la décision et approuver la transaction en vertu de l'intérêt général (lorsque la sécurité nationale ou des considérations d'emploi sont en jeu). Le Conseil des Ministres doit se prononcer dans les 30 jours suivant le refus du Conseil.
1. Première phase
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Date X
Dépôt de la notification au Conseil de la concurrence
La période d'enquête dans le cadre de la première phase commence le jour ouvrable qui suit la notification du Conseil de la concurrence et prend fin 45 jours plus tard, pour autant que la demande contienne toutes les informations requises ou, si ce jour coïncide avec un jour de week-end ou un jour férié, le jour ouvrable suivant. Cette période est prolongée à concurrence de chaque jour férié. En principe, l'une des premières démarches du Conseil de la concurrence consiste à examiner le marché (concurrence et clientèle) sous les angles de sa délimitation et de la part de marché.
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X + 1 mois au plus tard
Le rapporteur du Service de la concurrence fait rapport au Conseil de la concurrence
Le rapporteur met le rapport à la disposition des parties concernées. Les parties ont accès aux documents non confidentiels, y compris à la correspondance que le Conseil entretient avec les clients, la concurrence et les parties tierces. Les parties peuvent également soumettre des commentaires.
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X + 45 jours au plus tard
Décision du Conseil de la concurrence
Le Conseil peut : (i) décider d'ouvrir une seconde enquête, qui peut durer jusqu'à 60 jours, s'il estime qu'il existe de sérieux doutes quant à l'admissibilité de la transaction proposée, (ii) approuver la transaction ou (iii) ne pas prendre de décision, auquel cas la transaction est réputée approuvée au terme de la période de 45 jours.
2. Seconde phase
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Date X
Le Conseil de la concurrence décide d'ouvrir une seconde enquête
Le délai accordé pour la seconde enquête expire 60 jours après l'ouverture de celle-ci par le Conseil de la concurrence ou, si cette date coïncide avec un week-end ou un jour férié, le jour ouvrable suivant. Il est prolongé à concurrence de chaque jour férié. Pendant cette période, le rapporteur du Service de la concurrence établit un rapport, qui est mis à la disposition des parties concernées. Celles-ci ont accès aux documents non confidentiels, y compris la correspondance que le Conseil entretient avec les clients, la concurrence et les parties tierces.
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30 jours après la notification de la décision du Conseil de la concurrence au plus tard
Autorisation par le Conseil des Ministres
Le Conseil des Ministres peut autoriser (pour des motifs d'intérêt général) une transaction précédemment refusée par le Conseil de la concurrence. A défaut de décision dans les 30 jours, le Conseil des Ministres est réputé avoir confirmé l'interdiction.
3. Procédure simplifiée
Les autorités ont introduit une procédure simplifiée de notification de certaines fusions ou acquisitions appelées à n'exercer qu'un effet limité sur le marché belge. Il s'agit plus particulièrement des fusions et acquisitions dont les parties concernées n'exercent pas d'activités qui se recouvrent ou dans le cadre de quoi la part de marché combinée des activités qui se recouvrent n'excède pas 25%, des fusions et acquisitions dans de " petits " marchés et du lancement d'entreprises communes (joint ventures) ayant des activités limitées en Belgique.
Pour ce type de transactions, un formulaire de notification simplifié, qui exige des informations moins détaillées, suffit. Les autorités visent également à accélérer les procédures décisionnelles afin de pouvoir statuer dans les 25 jours suivant la notification.
4. Appel
Les parties avisées et les parties tierces ayant comparu devant le Conseil de la concurrence peuvent faire appel de la décision du Conseil devant la Cour d'Appel de Bruxelles, dans les 30 jours suivant notification de la décision.
Une procédure d'annulation de la décision du Conseil des Ministres peut être introduite devant le Conseil d'Etat (la plus haute juridiction administrative) dans un délai de 30 jours suivant la notification de la décision.
Dans quels délais le dossier doit-il être déposé ?
Tout projet de fusion ou d'acquisition doit être notifié au Conseil de la concurrence dans un délai d'un mois suivant la signature du contrat qui lie les parties, la publication de l'offre de reprise ou d'échange ou l'acquisition d'une participation de contrôle. La notification est obligatoire.
Quel est le délai d'obtention d'une décision définitive quant à la fusion ou l'acquisition et quel est le critère d'acceptation ?
Dès qu'une fusion lui est notifiée, le Conseil dispose de 45 jours (première phase) pour autoriser la transaction ou pour initier une enquête approfondie. S'il opte pour la seconde solution (seconde phase), le Conseil doit statuer dans les 60 jours suivant le jour où la deuxième phase est initiée, à moins que les parties aient demandé une prolongation de délai. Les parties sont soumises à une obligation de suspension pendant la durée de l'enquête (en d'autres termes, elles ne peuvent arrêter de mesures susceptibles de rendre la transaction irréversible ou d'exercer un effet permanent sur la structure de la concurrence). Si le Conseil ne prend pas de décision dans ce délai, la fusion est réputée admissible. Le critère d'acceptation consiste à savoir si la fusion ou l'acquisition est appelée à engendrer une position de marché susceptible de nuire à la concurrence effective sur le marché belge ou sur une partie substantielle de celui-ci.
Pratiques restrictives
Quels types de pratiques commerciales sont-ils défendus ?
Tout accord entre entreprises, toute décision et toute pratique concertée ayant pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser sensiblement la concurrence, de même que tout abus de position dominante, sont interdits et passibles d'amendes. Suite à la notification par les parties concernées, le Conseil peut décider d'accorder des exemptions en matière d'accords, de décisions ou de pratiques concertées défendus. Le rapporteur du Service de la concurrence transmet ses conclusions au Conseil, qui statue sur la dérogation éventuelle. Le Conseil envisage d'accorder une dérogation si les pratiques décrites ci-dessus contribuent à l'amélioration de la production, de la distribution ou du savoir-faire technique ou économique ou qu'elles permettent à de petites entreprises de renforcer leur position concurrentielle sur le marché.
Les parties concernées ne sont pas passibles d'amendes à dater de la notification. Les pratiques en principe considérées comme restrictives (mais ayant été exemptées par la Commission européenne) n'exigent pas de notification.
Suite à la modernisation de la législation européenne sur la concurrence, la loi belge pourrait être amendée prochainement, ce qui pourrait résulter en l'abolition du système de notification. Les entreprises auraient alors à effectuer leur autoévaluation et les cours nationales saisies en cas de litige seraient compétentes pour statuer sur l'exemption éventuelle d'un accord.
A quelles obligations une entreprise qui jouit d'une position dominante sur le marché en cause est-elle soumise ?
Les entreprises qui jouissent d'une position dominante ne peuvent en abuser. La position dominante est définie par la loi comme étant la position qui met une entreprise en mesure d'entraver la concurrence, ce qui lui permet d'agir sans tenir compte de ses concurrents, fournisseurs et clients.
La position dominante n'est pas liée à un quelconque seuil en matière de part de marché. A titre d'exemple, citons le refus de fournir, ainsi que toute pratique discriminatoire ou abusive ou encore, la pratique du " tying " (qui consiste, pour un vendeur occupant une position dominante, à refuser de vendre ses produits à moins que l'acheteur n'achète également d'autres produits).
Le Conseil n'accorde aucune exemption à l'interdiction d'abuser d'une position dominante. A la requête de l'entreprise toutefois, il peut émettre une autorisation négative, par laquelle il confirme que les pratiques concernées ne tombent pas sous le coup de la loi et ne sont pas passibles d'amende.
A quelles pénalités s'exposent les entreprises qui violent la législation en matière de protection de la concurrence ?
Des amendes pouvant atteindre 10% du chiffre d'affaires attendent les entreprises qui se rendent coupables de pratiques restrictives (ainsi que d'abus d'une position dominante) ou ont réalisé une fusion ou une acquisition sans approbation préalable. Toute entreprise qui communique des informations incorrectes ou incomplètes en réponse à une demande d'informations provenant des autorités ou qui procède à une fusion ou acquisition sans notification préalable, est passible d'une amende de 500 à 25.000 euros.
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